A1 21 88

A1 21 88 A1 21 134

URTEIL VOM 23. SEPTEMBER 2021

Kantonsgericht Wallis Öffentlichrechtliche Abteilung

Es wirken mit: Christophe Joris, Präsident, Jean-Bernard Fournier und Thomas Brunner, Richter, sowie Carmen Mangisch, Gerichtsschreiberin,

in Sachen

V _________, Beschwerdeführerin, bestehend aus: W _________ AG, und X _________ AG, beide vertreten durch Rechtsanwalt Urban Carlen,

gegen

U _________, Vergabestelle, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Christoph Jäger und Thomas Geiger, und

Y _________, Beschwerdegegnerin/Zuschlagsempfängerin, Z _________ AG, (Arbeitsvergabe) Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Ausschlussverfügung vom 21. April 2021.

- 2 - Sachverhalt

A. Die U _________ (nachfolgend Vergabestelle) schrieb am 17. Juli 2015 auf Simap und im Amtsblatt den Bauauftrag «W _________, Neubau Trinkwasserdruckleitung» im selektiven Verfahren aus. Die ausgeschriebenen Arbeiten umfassen den Neubau der Trinkwasserdruckleitung DN 250 von der Brunnstube SAG 103 bis zum Felsreservoir, den Neubau der Trinkwasserdruckleitung DN 200 von der Brunnstube SAG 204 bis zum Felsreservoir sowie den Neubau der Fertigbrunnstuben SAG 103 und SAG 204. Schlusstermin für die Einreichung der Teilnahmeanträge war der 6. August 2015. Glei- chentags fand eine obligatorische Begehung statt, an deren Anschluss die teilnehmen- den Unternehmungen die Ausschreibungsunterlagen erhielten. Der Eingabetermin für die Offerten wurde auf den 31. August 2015 festgesetzt. Die Ausschreibung sah als Zu- schlagskriterien den Preis mit 60 % Gewichtung, Referenzen der letzten fünf Jahre mit 10 % Gewichtung, die Qualität der Offerte mit 10 % Gewichtung, Arbeitsplätze in der Region mit 10 % Gewichtung und die Qualitätssicherung in der Firma mit 10 % Gewich- tung vor. Bei der Offertöffnung vom 2. September 2015 wurden fünf Eingänge registriert: das Angebot der Y _________ mit Fr. 842 887.95, das Angebot der V _________ mit Fr. 487 153.20 sowie die Angebote zwei weiterer Anbieter (wovon ein Anbieter zusätz- lich eine Variante einreichte) mit Fr. 899 680.85, Fr. 658 182.25 und Fr. 631 854.95. Mit Verfügung vom

28. April 2020 hat die Vergabestelle die V _________, bestehend aus der W _________ AG und der X _________ AG, mit der Begründung ausgeschlossen, das Angebot würde die Selbstkosten nicht decken. Die Y _________ erhielt mit Verfügung vom 28. April 2020 den Zuschlag. Diese Zuschlags- verfügung wurde der V _________ mit Schreiben vom 10. Juni 2020 zugestellt und im Amtsblatt vom 19. Juni 2020 veröffentlicht. Sowohl gegen die Ausschlussverfügung als auch gegen die Zuschlagsverfügung erhob die V _________ Verwaltungsgerichtsbe- schwerde. Das Kantonsgericht vereinigte die beiden Verfahren (A1 20 79 und A1 20 110) und wies die Beschwerden mit Urteil vom 22. Oktober 2020 ab, soweit es darauf eingetreten ist. Dagegen reichte die V _________ am 4. November 2021 beim Bundesgericht eine subsidiäre Verfassungsbeschwerde ein. Mit Urteil vom 8. März 2021 hiess das Bundesgericht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gut, hob das Urteil des Kantonsgerichts vom 22. Oktober 2020 auf und wies die Angelegenheit zur Neubeurtei- lung im Sinne der Erwägungen an die Vergabestelle zurück. Gemäss dem Urteil des Bundesgerichts wurde das rechtliche Gehör der V _________ verletzt, da diese nicht die Möglichkeit hatte, sich zu äussern, bevor ihr Unterangebot wegen einem ungewöhnlich tiefen Preis ausgeschlossen wurde.

- 3 - Mit Schreiben vom 1. April 2021 erkundigte sich die Vergabestelle bei der V _________ über einzelne Positionen ihrer Offerte, da sie Zweifel an deren Fähigkeit zur Ausführung des Auftrags zu den angebotenen Konditionen sowie an der Seriosität des Angebots hatte. Zur Einreichung der beantragten Auskünfte setzte die Vergabestelle der Anbiete- rin eine zehntägige Frist. Die V _________ antwortete am 8. April 2021, dass man ihr mitteilen solle, ob die U _________ den Werkvertrag mit der Y _________ abgeschlossen habe, da bejahendenfalls die Gewährung des rechtlichen Gehörs ein formalistischer Leerlauf darstellen würde. Zudem bat sie um Mitteilung, mit welchen anderen Angeboten man ihre Positionen des Angebots verglichen habe und welches die Preise der erwähnten Positionen in den anderen Angeboten seien. Die Vergabestelle erinnerte die V _________ mit Schreiben vom 12. April 2021 erneut an deren zehntägige Frist zur Beantwortung der ihr konkret gestellten Fragen. Am 19. April 2021 garantierte die V _________ der Vergabestelle, den Auftrag zu den angebotenen Konditionen auszuführen und nahm zu einem Teil der ihr gestellten Fragen mit dem Hin- weis Stellung, dass sie am Folgetag noch zusätzliche Angaben zu den gewünschten Preisanalysen einreichen werde. Mit Schreiben vom 21. April 2021 reichte die V _________ der Vergabestelle weitere Informationen und Belege ein. Gleichentags mit Verfügung vom 21. April 2021 hat die Vergabestelle die V _________ mit der Begrün- dung ausgeschlossen, das Angebot sei nicht vollständig und würde die Selbstkosten nicht decken. Es werde auf die Lohnarbeiten ein Rabatt von 60 % angeboten, so dass eine Abrechnung auf der Baustelle nicht umsetzbar bzw. von der Bauleitung nicht durch- setzbar sei. Zudem seien nicht nur einzelne Einheitspreise bzw. Positionen, sondern auch ganze NPK-Kapitel und Unterkapitel nicht kostendeckend. Den Zuschlag erhielt die Y _________ mit Verfügung vom 21. April 2021, welche der V _________ mit Schreiben vom 9. Juni 2021 zugestellt wurde. B. Gegen die Ausschlussverfügung der U _________ erhob V _________, bestehend aus der X _________ AG und die W _________ AG (nachfol- gend Beschwerdeführerin), am 3. Mai 2021 Verwaltungsgerichtsbeschwerde bei der öf- fentlichrechtlichen Abteilung des Kantonsgerichts (A1 21 88) und stellte folgende Rechtsbegehren: "1. Die Vergabebehörde wird angewiesen, ein rechtmässiges Verfahren durchzuführen.

2. Vorliegende Beschwerde wird gutgeheissen und die Ausschlussverfügung der U _________ vom

21. April 2021, laut welcher die V _________, bestehend aus den Beschwerdeführerinnen, c/o W _________ AG, vom Verfahren ausgeschlossen wurden, aufgehoben. Der Zuschlag wird den Beschwerdeführerinnen erteilt.

3. Der vorliegenden Beschwerde wird die aufschiebende Wirkung erteilt und der U _________ wird verboten, den Werkvertrag betreffend die ausgeschriebenen Bauarbeiten zu Werkleitungen vom

17. Juli 2015 abzuschliessen oder andere Vollzugs- und Vollstreckungshandlungen vorzunehmen.

- 4 -

4. Sämtliche Kosten von Verfahren und Entscheid gehen zu Lasten der U _________.

5. Den Beschwerdeführerinnen wird eine Parteientschädigung zugesprochen."

Die Beschwerdeführerin monierte, die Vergabestelle habe die zwei anderen ausge- schlossenen Anbieter vor deren Ausschluss nicht angehört, was vergaberechtswidrig sei. Die Vergabestelle sei an die Weisungen des Bundesgerichts gebunden, wonach ein rechtmässiges Vergabeverfahren durchzuführen sei. Die Vergabestelle habe zudem kein rechtmässiges Verfahren durchgeführt, da sie einerseits in der Ausschreibung als anzuwendendes Verfahren das selektive Verfahren genannt und in den Ausschreibungs- unterlagen andererseits vom freihändigen Verfahren gesprochen habe. Das Einladungs- verfahren (sic!) sei vorliegend aufgrund des anwendbaren Schwellenwertes nicht zuläs- sig gewesen. Auch die Art und Weise wie der Zuschlag erteilt worden sei, entspreche nicht dem selektiven Verfahren. Die Vergabestelle habe erneut ihr rechtliches Gehör verletzt, da sie sich nicht mit den von ihr am 21. April 2021 eingereichten zusätzlichen Angaben auseinandergesetzt habe. Die Vergabestelle habe zudem in ihrem Schreiben vom 1. April 2021 keine Nachteile angedroht für den Fall, dass die Antworten nicht frist- gemäss eingereicht würden. Sie hätte innert der gesetzten Frist mit Schreiben vom

8. April 2021 fristgerecht geantwortet und Gegenfragen gestellt, welche von der Verga- bestelle mit Schreiben vom 12. April 2021 unbeantwortet geblieben seien. Dieses Schrei- ben vom 12. April 2021 sei zudem direkt an die Beschwerdeführerin statt an ihren Rechtsvertreter zugestellt worden, was rechtswidrig sei. Die blosse Tatsache eines ungewöhnlich tiefen Preises vermöge den Ausschluss eines Angebots nicht zu rechtfertigen. Das Bundesgericht erwähne ausdrücklich, dass auch eine allfällige Querfinanzierung von einzelnen Positionen innerhalb eines Angebots den angebotenen Gesamtpreis nicht von vornherein in Frage zu stellen vermöge. Die Finan- zierung der Lohnkosten habe mit der Ausführung des Auftrags nicht das Geringste zu tun. Die Vergabestelle könne keine Hinweise nennen, dass Zweifel hinsichtlich ihrer Fä- higkeit zur Erfüllung des Auftrags bestünden. Es sei Sache des Unternehmens, wie und mit welchem Risiko es seinen Preis kalkuliere. Weiter nenne die Vergabestelle keinen konkreten Hinweis, welche Arbeitsschutzbestimmungen und –bedingungen sie verletze. Die Behauptung der Vergabestelle, wonach eine Abrechnung von Regiearbeiten unter den angebotenen Bedingungen nicht umsetzbar sei, sei unverständlich. Eine solche sei ohne weiteres umsetzbar, indem Lohn, Material und Inventar ausgemessen würden, wie dies in der Ausschreibung vorgesehen sei. Die effektiv ausgeführten Stunden, Materia- lien und Einsatzzeit des Inventars würden aufgeführt und zu den entsprechenden Ansät- zen berechnet.

- 5 - C. Die Beschwerde gegen die Ausschlussverfügung wurde am 4. Mai 2021 an die Vergabestelle zur Vernehmlassung weitergeleitet mit dem Hinweis, dass alle Vollzie- hungsvorkehren (insbesondere der Vertragsschluss betreffend die Arbeitsvergabe) zu unterlassen seien, bis über das Gesuch um aufschiebende Wirkung entschieden sei. Die Vergabestelle reichte ihre Beschwerdeantwort am 4. Juni 2021 ein, in welcher sie unter Kosten- und Entschädigungsfolge die Abweisung der Beschwerde und die Verwei- gerung der Erteilung der aufschiebenden Wirkung beantragte. Ebenso sei der Beschwer- deführerin nur beschränkt Akteneinsicht zu gewähren. Am 8. Juni 2021 hinterlegte sie die Akten der Vergabe. Soweit sich die Beschwerdeführerin für andere rechtskräftig aus- geschlossene Anbieter einsetzen wolle, fehle es ihr an einem schutzwürdigen Interesse. Die Verfahrensart spiele für die rechtliche Beurteilung des Ausschlusses keine Rolle. Im Übrigen hätte die Beschwerdeführerin die Vergabekriterien mit der Abgabe ihres Ange- botes akzeptiert. Sie habe in ihrem Schreiben vom 8. April 2021 weder eine Fristverlän- gerung beantragt, noch angezeigt, dass künftige Schreiben an ihren Rechtsvertreter zu adressieren seien. Mit Schreiben vom 19. April 2021 hätte die Beschwerdeführerin nach Fristablauf Stellung zum Schreiben vom 1. April 2021 genommen, ohne jedoch auf die konkret gestellten Fragen einzugehen. Stattdessen kündigte sie für den Folgetag zusätz- liche Eingaben an. Bis zum Zeitpunkt der Sitzung der Vergabestelle am 21. April 2021 um 17.00 Uhr zwecks Vergabeentscheid seien keine weiteren Unterlagen eingegangen. Diese seien erst mit E-Mail vom 21. April 2021 um 17.30 Uhr bzw. mit Postaufgabe vom

21. April 2021 am 22. April 2021 bei der Vergabestelle eingegangen. Die zehntägige Frist, welche am 7. April 2021 zu laufen begonnen habe, hätte am 16. April 2021 geen- det. Das Schreiben der Beschwerdeführerin vom 8. April 2021 habe diese Frist nicht unterbrochen, zumal auf die gestellten Fragen keine Antworten erfolgt, sondern nur Rückfragen gestellt worden seien. Streitgegenstand würden nur die eingeholten Erkun- digungen bilden, so dass sich weitere Rückfragen erübrigten. Demzufolge seien innert der zehntägigen Frist keine konkreten Antworten oder eine Fristverlängerung eingereicht worden. Die danach eingereichten Angaben und Belege seien zu spät erfolgt, um be- rücksichtigt zu werden. Damit sei die Beschwerdeführerin ihrer Mitwirkungspflicht nach Art. 18 VVRG nicht oder jedenfalls nicht rechtsgenüglich nachgekommen, was sie als Grund zum definitiven Ausschluss habe einstufen dürfen. Es handle sich um ein unvoll- ständiges Angebot, da der Rabatt auf die Regiearbeiten die direkten Lohnkosten und die gesetzlichen Abgaben nicht decken würden und daher eine Abrechnung auf der Bau- stelle faktisch unmöglich sei. Mit jeder geleisteten Arbeitsstunde würde die Beschwerde- führerin Arbeitsschutz- und Minimallohnbestimmungen verletzen. Das Angebot decke

- 6 - die Selbstkosten nicht ansatzweise. Begründungen für den zu tiefen Preis würden feh- len, so dass das Angebot unvollständig sei und habe ausgeschlossen werden müssen. D. Gegen die Zuschlagsverfügung der Vergabestelle erhob die Beschwerdeführerin am

21. Juni 2021 Verwaltungsgerichtsbeschwerde bei der öffentlichrechtlichen Abteilung des Kantonsgerichts (A1 21 134) und stellte folgende Rechtsbegehren: "1. Die nicht datierte Zuschlagsverfügung (Anhang 1 zum Schreiben der U _________ vom 21. April

2021) an die Y _________, den Beschwerdeführerinnen (erst) zugestellt mit Schreiben vom

9. Juni 2021, wird aufgehoben. 2. Der Zuschlag für die ausgeschriebenen Bauarbeiten zu Werkleitungen 17.7.2015 Simap Projekt ID 128 905 wird den Beschwerdeführerinnen erteilt. 3. Eventuell: Es wird festgestellt, dass die Vergabe beziehungsweise das gesamte Vergabeverfah- ren rechtswidrig und deshalb abzubrechen und zu wiederholen ist und die Vergabebehörde zur Durchführung eines neuen Verfahrens verpflichtet. 4. Der vorliegenden Beschwerde wird die aufschiebende Wirkung gewährt. 5. Das vorliegende Beschwerdeverfahren wird mit dem Verfahren Al 21 88 (Ausschlussverfügung vom 21. April 2021) vereinigt. 6. Sämtliche Kosten von Verfahren und Entscheid gehen zu Lasten der Beschwerdegegnerinnen. 7. Den Beschwerdeführerinnen wird eine Parteientschädigung zugesprochen."

Die Beschwerdeführerin monierte, die Vergabestelle habe kein rechtmässiges Vergabe- verfahren durchgeführt, sondern in unzulässiger Weise verschiedene Verfahren ver- mischt. Neben ihr seien auch zwei andere Anbieter wegen des tiefen Preises ausge- schlossen worden. Es sei willkürlich, darauf zu schliessen, dass drei Angebote die Selbstkosten nicht decken würden, sondern es sei vielmehr offensichtlich, dass das An- gebot der Zuschlagsempfängerin völlig überteuert und deshalb als unseriös hätte aus- geschlossen werden müssen. Das Protokoll über die Öffnung der Offerten entspreche nicht Art. 18 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994/15. März 2001 (IVöB; SGS/VS 726.1-1) (sic!). Es seien weder zwei Vertreter der Vergabestelle aufgeführt, noch seien die Anbieter zur Offertöffnung eingeladen worden. Es seien nur vier Angebote aufgeführt, obwohl gemäss Zuschlags- verfügung fünf eingingen, was einen eklatanten Rechtsbruch darstelle. Die Vergabe- stelle verletze das Transparenzgebot, indem sich Offerten nicht mehr in den Akten be- fänden, sie die Akten in Eigenregie geschwärzt habe und das Offertöffnungsprotokoll unvollständig sei. Aus den hinterlegten Akten sei nicht ersichtlich, wie die höchste Punkt- zahl ermittelt worden sei, was ebenfalls gegen das Transparenzgebot verstosse. Weiter sei die Gleichbehandlung der Anbieterinnen verletzt, wenn alle Angebote, die tiefer als dasjenige der Zuschlagsempfängerin lägen, ausgeschlossen wurden. Da sie das preis- günstigste Angebot eingereicht habe und der Preis mit 60 % bewertet werde, sei es offensichtlich, dass der Zuschlag ihr zu erteilen sei. Gemäss Ziffer 1.2 der besonderen

- 7 - Bestimmungen in den Ausschreibungsunterlagen sei das Angebot für den Unternehmer sechs Monate verbindlich. Diese Gültigkeitsdauer des Angebots der Zuschlagsempfän- gerin sei längst abgelaufen. Art. 35 der Verordnung über das öffentliche Beschaffungs- wesen vom 11. Juni 2003 (kVöB; SGS/VS 726.100) sehe vor, dass dies ein Grund für den Abbruch des Verfahrens sei. Da somit kein gültiges Angebot der Zuschlagsempfän- gerin vorliege, sei der Zuschlag aufzuheben. E. Die Beschwerde gegen die Zuschlagsverfügung wurde am 22. Juni 2021 an die Vergabestelle zur Vernehmlassung weitergeleitet mit dem Hinweis, dass alle Vollzie- hungsvorkehren (insbesondere der Vertragsschluss betreffend die Arbeitsvergabe) zu unterlassen seien, bis über das Gesuch um aufschiebende Wirkung entschieden sei. Die Vergabestelle reichte ihre Beschwerdeantwort am 30. Juni 2021 ein, in welcher sie unter Kosten- und Entschädigungsfolge die Abweisung der Beschwerde und die Verwei- gerung der Erteilung der aufschiebenden Wirkung beantragte, soweit darauf eingetreten werde. Die Beschwerdeführerin sei ausgeschlossen worden, nachdem sie innert der zehntägigen Frist nicht die auf die konkret gestellten Fragen geantwortet habe. Sie habe in der Ausschlussverfügung begründet, aus welchen Gründen sie an der Fähigkeit der Beschwerdeführerin zweifle, den Auftrag zu den angebotenen Konditionen auszuführen. Sie habe die Beschwerdeführerin zulässigerweise vom Vergabeverfahren ausgeschlos- sen und damit für den Zuschlag zu Recht nicht berücksichtigt. F. Den Parteien wurde am 29. Juni 2021 mitgeteilt, dass die beiden Verfahren A1 21 88 (Beschwerde gegen die Ausschlussverfügung) und A1 21 134 (Beschwerde gegen die Zuschlagsverfügung) vereinigt werden. G. Die Beschwerdeführerin replizierte am 5. August 2021 und hielt an ihren Auffassun- gen und Rechtsbegehren fest. H. Am 31. August 2021 reichte die Vergabestelle ihre Duplik ein, in welcher sie an ihren Auffassungen und Rechtsbegehren festhielt. I. Die Beschwerdeführerin reichte am 8. September 2021 eine Triplik ein. Erwägungen

1. Die Ausschluss- und die Zuschlagsverfügung der Vergabestelle vom 21. April 2021 stellen Verfügungen im Sinne von Art. 15 des Gesetzes betreffend den Beitritt des Kan- tons Wallis zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen

- 8 - vom 8. Mai 2003 (kGIVöB; SGS/VS 726.1) und damit auch gemäss Art. 5 des Gesetzes über das Verwaltungsverfahren und die Verwaltungsrechtspflege vom 6. Oktober 1976 (VVRG; SGS/VS 172.6) dar, gegen die innert 10 Tagen beim Kantonsgericht Be- schwerde eingereicht werden kann (Art. 16 kGIVöB; Art. 15 der Interkantonalen Verein- barung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994/15. März 2001 [IVöB; SGS/VS 726.1-1]). Die Behörde ermittelt den Sachverhalt von Amtes wegen, ohne an die Vorbringen und Beweisanträge der Parteien gebunden zu sein (Art. 17 Abs. 1 VVRG). Die Vergabestelle ist eine Auftraggeberin im Sinne von Art. 6 Abs. 1 lit. b kGIVöB und sie hat das selektive Verfahren nach Art. 10 kGIVöB gewählt. Das kGIVöB und das kVöB sind vorliegend anwendbar. 1.1 Die anwendbaren Vorschriften des Submissionsrechts enthalten keine Regeln über die Legitimation zur Anfechtung von vergaberechtlichen Entscheiden. Gemäss Art. 15 f. kGIVöB sind die Bestimmungen des VVRG über die Legitimation ergänzend anzuwen- den (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Be- schaffungsrechts, 3. A., 2013, N. 1296). Demzufolge ist nach Art. 80 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 44 VVRG zur Beschwerde legitimiert, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Dabei ist die formelle Beschwer gegeben, wenn der Partei nicht zugesprochen worden ist, was sie beantragt hat. Zudem muss auch eine materielle Beschwer vorliegen, d. h. der an- gefochtene Entscheid muss die Partei in ihrer Rechtstellung unmittelbar treffen und in ihrer Wirkung für sie direkt nachteilig sein. Die Gutheissung muss ihr einen direkten und aktuellen Vorteil bringen. Die Partei muss in diesem Sinne an der Abänderung interes- siert sein (Urteil des Kantonsgerichts A1 17 67 vom 25. Oktober 2017 E. 1.3). Nach bun- desgerichtlicher Rechtsprechung genügt der Umstand, dass jemand am Offertverfahren teilgenommen hat und nicht berücksichtigt worden ist, nicht, um die Legitimation zu be- jahen. Zur Beschwerde ist die unterliegende Anbieterin nur legitimiert, wenn sie eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag selber zu erhalten (vgl. BGE 141 II 14 E. 4 ff.). 1.2 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der Ausschluss- sowie der Zuschlagsver- fügung durch diese berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung, so dass sie nach Art. 80 Abs. 1 lit. a und 44 VVRG zur Beschwerdeführung legitimiert ist. Sie ist durch diese in ihrer Rechtsstellung betroffen und hat ein Interesse an deren Aufhebung. Mit ihrer Beschwerde verfolgt sie eine Besserbewertung ihres Angebots und eine Schlechterbewertung des Angebots der Zuschlagsempfängerin. Gemäss der Aus- schreibung wird der Preis als Zuschlagskriterium mit 60 % bewertet. Das preisgünstigste Angebot erhält die Note 5 und Angebote, welche um mehr als 50 % höher liegen als das

- 9 - preisgünstigste Angebot, die Note 1. Die Zuschlagsempfängerin offerierte zu einem Preis von Fr. 842 887.95, was mehr als 50 % höher liegt als das von der Beschwerde- führerin eingereichte Angebot von Fr. 487 153.20. Die Beschwerdeführerin hätte damit, sofern sie nicht ausgeschlossen worden wäre, die Note 5 erhalten und die Zuschlags- empfängerin die Note 1. Angesichts der Gewichtung des Preises von 60 %, hätte die Beschwerdeführerin eine realistische Chance auf den Zuschlag, falls ihre Rügen begrün- det sind. Folglich ist ihre Legitimation zu bejahen (Art. 80 Abs. 1 lit. a und 44 VVRG). Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist deshalb einzutreten (Art. 80 Abs. 1 lit. b und c i.V.m. Art. 46 und Art. 48 VVRG).

2. Gemäss Art. 11b Abs. 1 VVRG kann die Behörde von Amtes wegen oder auf Gesuch hin die Vereinigung von Verfahren anordnen, die auf gleichem Sachverhalt oder auf glei- cher rechtlicher Grundlage beruhen. Vorliegend handelt es sich in beiden Verfahren um dieselbe Ausschreibung. Beide Be- schwerden stammen von der gleichen Anbieterin und der Sachverhalt sowie die rechtli- che Problematik sind in beiden Beschwerdeverfahren weitgehend identisch. Zudem hat die Beschwerdeführerin selbst die Vereinigung der beiden Verfahren beantragt und die Vergabestelle sowie die Zuschlagsempfängerin haben sich dem Antrag nicht widersetzt. Die beiden Beschwerdeverfahren A1 21 88 und A1 21 134 sind somit zu vereinen und im gleichen Urteil zu entscheiden.

3. Die Beschwerdeführerin hat die Anträge gestellt, ihren Verwaltungsgerichtsbe- schwerden die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Mit Verfügungen vom 4. Mai 2021 resp. 22. Juni 2021 hat das Kantonsgericht angeordnet, dass alle Vollziehungsvorkeh- ren, insbesondere der Vertragsabschluss betreffend die Arbeitsvergabe, zu unterlassen seien. Mit dem vorliegenden Entscheid werden die Gesuche um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.

4. Aus Art. 16 IVöB resp. Art. 16 kGIVöB leitet das Kantonsgericht in ständiger Recht- sprechung ab, dass die Beschwerdeinstanz nicht von Amtes wegen eine angefochtene Verfügung auf allfällige Sachverhaltsmängel oder Rechtswidrigkeiten überprüft, sondern dass vom Beschwerdeführer im Einzelnen darzulegen ist, inwiefern die Verfügung man- gelhaft sein soll (Urteil des Kantonsgerichts A1 19 197 vom 18. September 2019 E. 3). Zudem steht den Vergabebehörden bereits bei der Festlegung der für den Zuschlag massgeblichen Kriterien, dann aber auch bei deren Gewichtung und Bewertung, ein er- heblicher Ermessensspielraum zu (ZBl 99/2000 S. 267; Urteile des Bundesgerichts 2C_383/2014 vom 15. September 2014 E. 7.1; 2P.193/2006 vom 29. November 2006

- 10 - E. 1.4; Urteil des Kantonsgerichts A1 19 197 vom 18. September 2019 E. 3). Solange ihre Überlegungen mit den zu beachtenden Vorschriften in Einklang stehen und objektiv nachvollziehbar erscheinen, greift das Gericht nicht ein, da es lediglich eine Kontrolle von Rechtsverletzungen vornehmen kann, die sich beim Ermessen auf die Überschrei- tung oder den Missbrauch beschränken muss und die Angemessenheit nicht einbezie- hen kann (BGE 125 II 86 E. 6; Urteil des Bundesgerichts 2C_418/2014 vom 20. August 2018 E. 4.1).

5. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vergabestelle sei nicht befugt gewesen, die Akten in Eigenregie zu schwärzen, da dies dem Kantonsgericht obliege. Zudem beantragt sie volle Akteneinsicht in sämtliche ungeschwärzten Unterlagen, insbesondere in die Be- wertungstabelle und die Angebote. 5.1 Parteien haben grundsätzlich Anspruch auf vollständige Akteneinsicht. Die Einsicht in ein Aktenstück kann jedoch aus öffentlichen oder privaten Gründen der Geheimhal- tung verweigert werden (Art. 25 i.V.m. Art. 56 Abs. 1 sowie Art. 80 Abs. 1 lit. d VVRG). Nach Art. 11 lit. g IVöB ist bei der Vergabe der Grundsatz der Vertraulichkeit der Infor- mationen einzuhalten. Im Submissionsverfahren besteht gemäss Lehre und Rechtspre- chung nur ein eingeschränktes Akteneinsichtsrecht. Das in anderen Bereichen übliche Akteneinsichtsrecht muss bei Submissionsverfahren gegenüber dem Interesse der An- bieter an der vertraulichen Behandlung ihrer Geschäftsgeheimnisse sowie des in den Offerten zum Ausdruck kommenden unternehmerischen Know-hows grundsätzlich zu- rücktreten. Aufgrund des Interesses an der vertraulichen Behandlung der Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse besteht ohne Zustimmung der Betroffenen kein allgemeiner Anspruch auf Einsichtnahme in Konkurrenzofferten. Diese Regelung gilt auch im Rechts- mittelverfahren. Regelmässig enthalten auch Protokolle über Unternehmergespräche, Verhandlungsprotokolle und die technische Auswertung der Offerte vertrauliche Infor- mationen, welche einer Einsichtnahme in diese Dokumente entgegenstehen (vgl. zum Ganzen BGE 139 II 489 E. 3.3; Urteile des Bundesgerichts 2P.193/2006 vom

29. November 2006 E. 3.1, 2P.173/2003 vom 9. Dezember 2003 E. 2.5 und 2P.226/2002 vom 20. Februar 2003 E. 2.1; Urteil des Kantonsgerichts A1 13 264 vom

29. Oktober 2013 E. 4.1; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, a.a.O., N. 1185 mit Hinweisen). 5.2 Dem Kantonsgericht wurden seitens der Vergabestelle zwei Exemplare der Akten eingereicht. Ein Exemplar enthielt keine Schwärzungen und das andere enthielt Schwär- zungen, damit dem Vertraulichkeitsgrundsatz Rechnung getragen werden konnte. Denn wie bereits erwähnt, ist die Vergabestelle gemäss Art. 11 lit. g IVöB gehalten, bei der

- 11 - Vergabe den Grundsatz der Vertraulichkeit von Informationen zu beachten. In diesem Sinne war es rechtmässig, dass diese sowohl ein geschwärztes sowie ungeschwärztes Akteneinsichtsexemplar einreichte. Mit der Gewährung der Einsicht in die geschwärzten Akten (roter Ordner) wurde dem Akteneinsichtsrecht der Beschwerdeführerin überdies Genüge getan. Das Gesuch um vollständige Akteneinsicht wird daher nach dem Gesag- ten abgewiesen.

6. Die Beschwerdeführerin beantragt als Beweismittel den Beizug der Akten der Verga- bestelle, den Beizug der Akten der Verfahren A1 20 79 und A1 20 110 vor Kantonsgericht sowie den Beizug des Urteils des Bundesgerichts 2D_46/2020 sowie die dazugehörigen Verfahrensakten. 6.1 Das Kantonsgericht hat die von der Beschwerdeführerin eingereichten Unterlagen zu den Akten genommen. Die Vergabestelle reichte am 11. September 2020 die amtli- chen Akten ein. Antragsgemäss wurden ebenfalls die Vorakten der Vergabestelle sowie die Akten der Verfahren A1 20 79 und A1 20 110 beigezogen, worin sich auch die jeweils dem Kantonsgericht vom Bundesgericht zugestellten Kopien in dessen Verfahren 2D_46/2020 befinden. Die vorhandenen Akten umfassen mithin die entscheidrelevanten Belege und Sachverhaltselemente und genügen, wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen, zur Beurteilung der rechtserheblichen Fragen. Das urteilende Gericht nimmt un- ter Berücksichtigung der vorliegenden Umstände in antizipierter Beweiswürdigung an, weitere Beweismittel würden nichts an der zu beurteilenden Sach- und Rechtslage än- dern, weshalb auf zusätzliche Beweisabnahmen verzichtet wird.

7. Die Beschwerdeführerin rügt, dass die Tatsache, dass sich nicht mehr alle Offerten in den Vergabeakten befänden, eine eklatante Rechtswidrigkeit darstelle, die mit den Grundsätzen der Gleichbehandlung der Anbieter, der Transparenz sowie Treu und Glau- ben nicht vereinbar sei. 7.1 Gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen- schaft vom 18. April 1999 (SR 101; BV) haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Ein Teilgehalt dieses Anspruchs ist das Akteneinsichtsrecht. Die effektive Wahr- nehmung des Akteneinsichtsrechts setzt spiegelbildlich eine entsprechende Pflicht zur vollständigen, geordneten und übersichtlichen Aktenführung voraus (Gerold Steinmann in: Bernhard Ehrenzeller et al. [Hrsg.]: St. Galler Kommentar, 3.A., 2014, N 55 f. zu Art. 29 BV). Gemäss diesem Grundsatz haben die Behörden alles in den Akten festzuhalten, was zur Sache gehört und entscheidwesentlich sein kann, damit der Betroffene das aus dem rechtlichen Gehör abgeleitete Akteneinsichts- und Beweisführungsrecht ausüben

- 12 - kann. Der in Art. 29 Abs. 2 BV gewährleistete Anspruch auf rechtliches Gehör dient der Sachaufklärung und garantiert den Verfahrensbeteiligten ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht. Dieses Recht umfasst den Anspruch, bei der Beweiserhebung mitzu- wirken und sich vor Fällung des Entscheids zur Sache zu äussern. Die Verletzung dieser Mitwirkungsrechte führt in der Regel ungeachtet der materiellen Begründetheit der Be- schwerde zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids (Urteil des Bundesgerichts 1C_205/2015 vom 29. Oktober 2015 E. 4.1). 7.2 Gemäss den Akten wurden fünf Angebote eingereicht. Neben der Zuschlagsemp- fängerin und der Beschwerdeführerin reichten zwei weitere Unternehmen Offerten ein, wovon ein Unternehmen zusätzlich eine Variante einreichte. In den Akten befinden sich unbestritten jedoch nur noch die Angebote der Zuschlagsempfängerin sowie der Be- schwerdeführerin. Dies war bereits im Erstverfahren der Fall. Es ist der Beschwerdefüh- rerin dahingehend Recht zu geben, dass die Vergabestelle damit der Aktenführungs- pflicht ungenügend nachkam und das rechtliche Gehör verletzte. Es bleibt aber zu prü- fen, ob es sich rechtfertigt, aufgrund dessen die angefochtenen Entscheide aufzuheben und das Verfahren neu durchzuführen. 7.3 Die Nachreichung der fehlenden Offerten durch die Unternehmer oder die Neu- durchführung bzw. die Wiederholung des Vergabeverfahrens würden nichts daran än- dern, dass die Beschwerdeführerin aufgrund des Vertraulichkeitsgrundsatzes in diese Offerten keine Akteneinsicht bekäme. Schliesslich ist auch anzufügen, dass es sich bei den fehlenden Offerten um Angebote handelt, die mit Verfügung ausgeschlossen und von den betroffenen Unternehmen nicht angefochten wurden. Für den Ausgang des vor- liegenden Verfahrens ist es für die Beschwerdeführerin damit nicht ausschlaggebend, ob sich die Offerten noch in den Akten befinden. Dennoch ist festzuhalten, dass die Vergabestelle die Aktenführungspflicht und damit das rechtliche Gehör verletzte. Die hier angefochtenen Entscheide werden aber ohnehin aus den nachfolgenden Gründen auf- gehoben und das Verfahren ist neu durchzuführen.

8. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vergabestelle habe ihr rechtliches Gehör verletzt, da sich diese nicht mit den vor ihr am 21. April 2021 eingereichten Unterlagen auseinan- dergesetzt habe. Die Vergabestelle habe zudem in ihrem Schreiben vom 1. April 2021, in welchem sie bei der Beschwerdeführerin um Auskünfte innert einer zehntägigen Frist ersuchte, keine Nachteile angedroht für den Fall, dass die Antwort nicht fristgemäss ein- gereicht werde.

- 13 - 8.1 Die Vergabestelle hingegen verneint die Verletzung des rechtlichen Gehörs. Aus ihrem Schreiben sei unmissverständlich hervorgegangen, dass die Vergabestelle den Ausschluss der Beschwerdeführerin in Erwägung ziehe und deshalb im Sinne der Anhö- rung nach Art. 29 Abs. 2 BV einmalige und abschliessende Erkundigungen erfolgten. Es liege in der Verantwortung der Beschwerdeführerin, innerhalb der gesetzten Frist kon- krete Antworten zu den gestellten Fragen zu geben oder eine Fristverlängerung zu be- antragen. Da sie beides unterlassen habe, sei sie ihrer Mitwirkungspflicht nach Art. 18 VVRG nicht oder jedenfalls nicht rechtsgenüglich nachgekommen, was die Vergabe- stelle ohne Willkür als Grund für den definitiven Ausschluss der Beschwerdeführerin habe einstufen dürfen. Dabei verweist sie auf das Urteil des Bundesgerichts 2P.161/2003 vom 29. Oktober 2003 E. 3.3. 8.2 Es ist folglich zu prüfen, ob die Vergabestelle nach Ablauf der Frist zu Recht nicht mehr auf die verspätet eingegangenen Unterlagen «eintrat» bzw. sich mit diesen nicht auseinandersetzte. 8.3 Nach Art. 13 VVRG droht die Behörde, die eine Frist ansetzt, gleichzeitig die Folgen der Versäumnis an. Im Versäumnisfall treten nur die angedrohten Folgen ein. Dies ver- pflichtet die Behörde, die Fristansetzung mit der Androhung von Säumnisfolgen zu ver- binden. Dadurch wird sich die Partei der Bedeutung bewusst, welche der Einhaltung der Frist zukommt. Mit den angedrohten Säumnisfolgen musste die Partei sodann rechnen (vgl. René Rhinow/Heinrich Koller/Christina Kiss/Daniela Thurnheer/Denise Brühl-Mo- ser, Öffentliches Prozessrecht, 3. A., 2014., N. 1258). Dass nur die angedrohten Folgen eintreten dürfen, bedeutet, dass andere und insbesondere für die Partei nachteiligere oder zusätzliche Säumnisfolgen als die angedrohten grundsätzlich nicht eintreten bzw. angeordnet werden dürfen. Diese Bestimmung dient dem Schutz der Partei, welche sich damit im Voraus ein Bild über die Folgen der Nichtbeachtung der Frist machen kann. Damit ist sie Ausdruck des auch im Verfahren geltenden Grundsatzes von Treu und Glauben, wonach das Verhalten von Behörden voraussehbar und verlässlich sein soll (vgl. Urs Peter Cavelti, in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2. A., 2019, N. 6 und 8 zu Art. 23). 8.4 Am 1. April 2021 teilte die Vergabestelle der Beschwerdeführerin mit, dass erhebli- che Zweifel an ihrer Fähigkeit zur Erfüllung des ausgeschriebenen Auftrags zu den an- gebotenen Konditionen und an der Seriosität des Angebots bestünden. Zudem sei das Angebot mangelhaft, weil Regiearbeiten zu den angebotenen Konditionen nicht abge-

- 14 - rechnet werden könnten. Sie erwäge, das Angebot wegen der offensichtlich nicht ge- deckten Selbstkosten und wegen Mängeln vom Vergabeverfahren auszuschliessen. Deshalb würden im Sinne der Anhörung nach Art. 29 Abs. 2 BV einmalige und abschlies- sende schriftliche Erkundigungen erfolgen. Sie erwarte die Antworten der Beschwerde- führerin gerne innert zehn Tagen. Dieses Schreiben wurde der Beschwerdeführerin am

6. April 2021 zugestellt, sodass die zehntägige Frist am 16. April 2021 endete. Die Be- schwerdeführerin nahm auf das Schreiben der Vergabestelle mit Antwort vom 8. April 2021 Bezug und stellte dabei Rückfragen, ob einerseits bereits ein Vertrag mit der Zu- schlagsempfängerin abgeschlossen worden sei und andererseits mit welchen Angebo- ten ihr Angebot verglichen worden sei. Auf die konkret gestellten Fragen wurde jedoch nicht eingegangen. Inwiefern die Beschwerdeführerin wissen muss, mit welchen Ange- boten ihr Angebot verglichen wurde, erschliesst sich dem Gericht nicht. Es ist klar, dass es sich um die anderen eingereichten Angebote handelt. Diese Gegenfrage ist ohne Relevanz im Hinblick auf die Auskunftserteilung. Die Vergabestelle erinnerte die Be- schwerdeführerin mit Schreiben vom 12. April 2021 erneut daran, dass sie die Auskünfte innert der festgelegten Frist erwarte. Die Beschwerdeführerin teilte der Vergabestelle am

19. April 2021 schriftlich mit, dass sie die Ausführung der Arbeiten zu den angebotenen Konditionen garantiere und dass sie alle Arbeitnehmer laut den geltenden Vorschriften entlöhnen würde. Sie kündigte an, dass sie der Vergabestelle am Folgetag noch weitere Angaben zu den Preisanalysen zukommen lassen werde. Am 21. April 2021 reichte die Beschwerdeführerin bei der Vergabestelle weitere Angaben und Dokumente ein. Diese trafen bei der Vergabestelle vorab per E-Mail am 21. April 2021 um 17:30 Uhr und auf dem Postweg am 22. April 2021 ein. Die Vergabestelle selber erliess ihre Ausschluss- und auch ihre Zuschlagsverfügung am 21. April 2021. Die Vergabestelle behauptet, sie habe in ihrem Schreiben vom 1. April 2021 erkennen lassen, dass bei Nichtwahrung der Frist der Ausschluss verfügt werde. Dieser Argumen- tation kann nicht gefolgt werden. Die Vergabestelle hat lediglich erwähnt, dass sie er- wäge, die Beschwerdeführerin auszuschliessen und sie deshalb Erkundigungen einhole. Die Vergabestelle hätte gleichzeitig mit der Fristansetzung androhen sollen, dass bei Nichtwahrung der Frist aufgrund der vorhandenen Akten entschieden werde. Da sie dies nicht getan hat und für die Beschwerdeführerin so nicht explizit erkennbar war, welche Bedeutung und Folgen die Nichtwahrung der Frist beinhaltete, hat die Vergabestelle Art. 13 VVRG verletzt. Auch wenn die Eingaben verspätet erfolgten, wäre die Vergabestelle auch aufgrund von Art. 23 Abs. 2 VVRG gehalten gewesen, die Eingaben zu berücksich- tigen. Denn gemäss Art. 23 Abs. 2 VVRG hat die Behörde auch verspätete Parteivor-

- 15 - bringen zu würdigen, die ausschlaggebend sind. Die eingereichten Angaben sowie Do- kumente, insbesondere die Preisanalysen, sind klarerweise für die Beurteilung des An- gebots ausschlaggebend und hätten berücksichtigt und gewürdigt werden müssen. 8.5 Die Vergabestelle argumentierte weiter mit Verweis auf das Bundesgerichtsurteil 2P.161/2003 vom 29. Oktober 2003 E. 3.3, dass ein Ausschluss vertretbar erscheine, da sich die Beschwerdeführerin weigerte innert der Frist Auskunft zu geben. 8.5.1 Im genannten Entscheid des Bundesgerichts war der Fall indessen aber nicht gleich gelagert, da dort die Anbieterin, welche aufgefordert wurde, eine detaillierte Preis- analyse sämtlicher Preise einzureichen, diese Auskünfte verweigerte. Diese antwortete nämlich, «dass […] eine Preisanalyse nicht erstellt werden könne, weil die Unterneh- mungen von ihrem Recht des freien Wettbewerbs Gebrauch gemacht hätten, die Ein- heitspreise frei zu bestimmen […].» Demzufolge erklärte die damalige Anbieterin, dass sie keine weiteren Angaben einreichen werde. Das Bundesgericht erwog danach, dass auch wenn der Offerent seine Preise selber frei kalkulieren dürfe, die Vergabestelle vom Anbieter verlangen könne, dass er seine Kalkulation näher begründe, um sich ein bes- seres Bild über die Qualität und die Plankonformität der offerierten Leistung zu machen. Da die Anbieterin eine entsprechende Erläuterung verweigert habe, durfte dies ohne Willkür als Grund zum Ausschluss vom Vergabeverfahren eingestuft werden. 8.5.2 Im vorliegenden Fall erklärte die Beschwerdeführerin aber nirgends, dass sie eine weitergehende Erläuterung verweigere. Im Gegenteil, sie erklärte in ihrem Schreiben vom 19. April 2021, dass sie weitere Angaben am Folgetag einreichen werde. Dies tat sie zwar nicht am Folgetag, aber immerhin am zweiten Folgetag. Die Vergabestelle wusste damit, dass die Beschwerdeführerin weitere Auskünfte liefern würde, aber hat dennoch ohne deren Eintreffen abzuwarten eine Verfügung zum Ausschluss erlassen. Da die Vergabestelle in ihrer Fristansetzung nicht ausdrücklich auch die Säumninsfolgen androhte, verletzte sie mit der Nichtbeachtung der nachgereichten Auskünfte und dem sofortigen Verfügen des Ausschlusses Art. 13 VVRG. Ausschlaggebende Parteivorbrin- gen wurden damit nicht mehr gewürdigt und das rechtliche Gehör verletzt. Demzufolge ist der Entscheid der Vergabestelle vom 21. April 2021 betreffend den Ausschluss auf- zuheben und zur Neubeurteilung an die Vergabestelle zurückzuweisen. 8.6 Da die Ausschlussverfügung aufgehoben wird, ist auch die Zuschlagsverfügung auf- zuheben, denn wäre die Beschwerdeführerin nicht ausgeschlossen worden, hätte diese eine reelle Chance auf den Zuschlag, wie in Erwägung 1.2 bereits genannt. Wie die

- 16 - nachfolgenden Ausführungen zeigen, müsste die Zuschlagsverfügung auch aus weite- ren Gründen aufgehoben werden

9. Bevor jedoch auf die Rügen eingegangen wird, die eine Aufhebung der Zuschlagsver- fügung rechtfertigen, ist zuerst noch die Rüge der Beschwerdeführerin zu prüfen, wo- nach nicht ersichtlich sei, wie die höchste Punktzahl ermittelt worden sei und es keine eigentliche Bewertung gegeben habe, was das Transparenzgebot verletze. 9.1 In den Ausschreibungsunterlagen ist hinsichtlich der Zuschlagskriterien festgehal- ten, wie diese gewichtet und die Punkte verteilt werden. So heisst es beim Preis, der mit 60 % gewichtet wird, dass das preisgünstigste Angebot die Note 5 erhält und Angebote, die mehr als 50 % höher liegen als das preisgünstigste Angebot, die Note 1 erhalten. Dazwischen wird linear interpoliert, das heisst, es kommt die Methode der linearen In- terpolation zur Anwendung. Die Kriterien «Referenzen der letzten 5 Jahre», «Qualität der Offerte», «Arbeitsplätze in der Region» und «Qualitätssicherung in der Firma» wer- den je mit 10 % gewichtet. Dabei beträgt die maximale Benotung/Bewertung pro Krite- rium 5 Punkte. Fünf Punkte entsprechen dabei einem «ausgezeichnet erfüllt», vier Punkte einem «gut erfüllt», drei Punkte einem «zufriedenstellend erfüllt», zwei Punkte einem «ansatzweise erfüllt» und ein Punkt einem «keine Angaben». 9.2 Aus den Ausschreibungsunterlagen ist folglich klar erkennbar, wie die Punktzahl er- mittelt wird. Die Vergabestelle verletzte demnach das Transprarenzgebot nicht. Die Rüge zielt somit ins Leere und ist abzuweisen.

10. Die Beschwerdeführerin rügt, dass die Gültigkeitsdauer des Angebots der Zu- schlagsempfängerin längst abgelaufen sei. Damit liege kein gültiges Angebot der Zu- schlagsempfängerin vor. Diese habe auch nie erklärt, dass ihr Angebot noch gültig sei. Art. 35 kVöB sehe vor, dass dies ein Grund für den Abbruch des Verfahrens sei. 10.1 Im Vergabeverfahren müssen Angebote verbindlich erklärt werden. Sie müssen es dem Auftraggeber ermöglichen, den Bieter ohne weiteres auf dem Erklärten zu behaften und den Erklärungsgehalt durch einseitige Annahmeerklärung (des Auftraggebers) zum verpflichtenden Geschäftsinhalt zu erheben. Da ein Vergabeverfahren eine gewisse Zeit in Anspruch nimmt, insbesondere aufgrund der Durchführung der Eignungs- und Wirt- schaftlichkeitsprüfung, muss auch die Verbindlichkeit der Angebote von gewisser Dauer sein, da es dem Auftraggeber nicht möglich ist, die Angebote sofort zu bewerten und umgehend das beste Angebot davon anzunehmen. Der Auftraggeber braucht Zeit, bis er sich entscheiden kann. Zumindest braucht er verbindliche und annehmbar bleibende Offerten. Aus diesem Grund müssen die Anbieter nicht nur ein überhaupt verbindliches

- 17 - Angebot erklären, sondern auch versprechen, dass die Verbindlichkeit während einer gewissen Frist aufrechterhalten bleibt. Diese Dauer, während der der Anbieter an sein Angebot gebunden ist, wird Bindefrist genannt. Mit Ablauf dieser Bindefrist wird der An- bieter wieder frei. Ab diesem Zeitpunkt ist es dem Auftraggeber vertragsrechtlich nicht mehr möglich, einen Vertrag durch einseitige Willenserklärung zustande kommen zu las- sen. Der Bieter kann allerdings nach Ablauf der Bindefrist ein neues, vertragsrechtlich ohne weiteres gültiges Angebot erklären, doch kann dieses nur dann vergaberechtlich zulässig sein, wenn es in allen Punkten exakt dem vorherigen entspricht, denn diesfalls unterscheidet es sich materiell nicht von jenem, dessen Bindefrist verlängert wurde. Ohne verlängerte oder erneuerte Verbindlichkeit ist eine Zuschlagserteilung an den un- gebundenen Bieter nicht zulässig (vgl. Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012, N. 1880 ff.). Die Bindung der Bieter an deren Offerten hoheitlich oder sonstwie einseitig über die erklärte Frist hinaus zu erstrecken, steht nicht in der Macht der Vergabestelle. Die Verlängerung der Bindung kann sich wie die Verbindlichkeit und deren ursprüngliche Dauer selber nur aus einer entsprechenden Willenserklärung des Bieters ergeben. Strikte vorausgesetzt wird jedoch, dass die neue Offerte - abgesehen vom Endtermin der Bindung - inhaltlich vollumfänglich der alten ent- spricht, d.h. keine unerlaubte Angebotsänderung darstellt. Der Bieter darf also keine zu- sätzlichen Bedingungen aufstellen und muss alles bereits Erklärte, insbesondere die Preise, unberührt stehen lassen. Nur unter diesen Voraussetzungen bleibt das Angebot materiell dasselbe und die Erklärung einer verlängerten Bindefrist kann sich nicht un- gleichbehandelnd auswirken (Martin Beyeler, a.a.O., und N. 1902 ff., vgl. Urteil des Kan- tonsgerichts A1 12 103 vom 23. Oktober 2012 E. 4.3.1). 10.2 Gemäss der Ziffer 1.2 der besonderen Bestimmungen der Ausschreibungsunterla- gen ist das eingereichte Angebot für den Unternehmer sechs Monate verbindlich. Die Offerte der Zuschlagsempfängerin datiert vom 31. August 2015. Die Zuschlagsverfü- gung erging knapp sechs Jahre später, sprich am 21. April 2021. Dass die Zuschlags- empfängerin eine Bindungsverlängerung aussprach, ist weder aus den Akten ersichtlich, noch wurde dies von der Vergabestelle oder der Zuschlagsempfängerin vorgebracht. Demzufolge lag kein gültiges Angebot mehr vor und die Zuschlagserteilung an die Zu- schlagsempfängerin war nicht zulässig. Auch aus diesem Grund muss die Zuschlags- verfügung aufgehoben werden und das Verfahren neu durchgeführt werden.

11. Die Beschwerdeführerin moniert weiter, dass die Offertöffnung mangelhaft gewesen sei. Zum einen sei sie nicht zur Offertöffnung eingeladen worden und seien gemäss Of-

- 18 - fertöffnungsprotokoll nicht zwei Vertreter der Auftraggeberin bei der Offertöffnung anwe- send gewesen. Andererseits sei auch das Offertöffnungsprotokoll mangelhaft, da nur vier Angebote aufgeführt, aber fünf Angebot eingereicht worden seien. Damit werde Art. 18 kVöB verletzt. 11.1 Nach Art. 18 Abs. 1 kVöB werden die fristgerecht eingereichten Angebote durch mindestens zwei Vertreter des Auftraggebers geöffnet. Gemäss dem Offertöffnungspro- tokoll waren B _________, C _________ und D _________ an der Offertöffnung anwe- send. Sowohl C _________ als auch B ________ sind Vertreter der Vergabestelle. So ist gemäss Handelsregisterauszug C _________ Präsident und B _________ Vizeprä- sident der Vergabestelle. Folglich wurden die eingereichten Angebote durch mindestens zwei Vertreter des Auftraggebers geöffnet, wie es Art. 18 Abs. 1 kVöB verlangt. Die Rüge ist demnach unbegründet, wonach nicht zwei Vertreter des Auftraggebers anwesend ge- wesen seien. 11.2 Art. 18 Abs. 3 kVöB sieht unter anderem vor, dass über die Öffnung der Angebote ein Protokoll erstellt wird. Darin sind mindestens die Namen der anwesenden Personen, die Namen der Anbieter, die Daten der Poststempel und die Nettobeträge der Angebote festzuhalten. Eine wichtige Funktion des Offertöffnugnsprotokolls besteht im Schutz ge- gen Missbräuche, indem dessen Erstellungsvorschriften etwa verhindern können, dass eine verspätet eingereichte Variante doch noch berücksichtigt wird. Den Formvorschrif- ten kommt im Vergabeverfahren insofern ein hoher Stellenwert zu, als sie wichtige Ver- gabeprinzipien wie namentlich das Transparenz- und das Gleichbehandlungsgebot si- chern (vgl. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, a.a.O., N. 662). Das Transparenzgebot ist nach der herrschenden Lehre und Rechtsprechung eine Regel for- meller Natur und von grundlegender Bedeutung (Art. 1 Abs. 3 IVöB). Wird es verletzt, ist der angefochtene Entscheid grundsätzlich auch dann aufzuheben, wenn eine Kausalbe- ziehung zwischen Verfahrensfehler und Zuschlagserteilung fehlt bzw. nicht dargetan ist (Pandora Kunz-Notter, in: Hans Rudolf Trüeb, Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, N. 7 zu Art. 11). 11.3 Aus den Akten ergibt sich und wird indes auch von der Vergabestelle nicht bestrit- ten, dass ein Unternehmer zwei Angebote eingereicht hat, wovon es sich bei einem An- gebot um eine Unternehmervariante handelte. Das Einreichen von Varianten war sodann gemäss Punkt 2.8 der Ausschreibung zulässig. Im Offertöffnungsprotokoll sind jedoch nur vier Angebote aufgeführt. Das fünfte wurde nicht vermerkt, obwohl ein solches ein- gereicht wurde. Aufgrund des Transparenzgebots sowie Art. 18 Abs. 3 kVöB wäre die

- 19 - Vergabestelle aber verpflichtet gewesen, alle eingereichten Angebote im Offertöffnungs- protokoll zu dokumentieren. Da sie dies nicht tat, verletzte sie Art. 18 Abs 3 kVöB sowie das Transparenzgebot. Auch aus diesem Grund wird die Zuschlagsverfügung aufgeho- ben und die Rüge der Beschwerdeführerin damit gutgeheissen. 11.4 Gemäss Art. 18 Abs. 2 kVöB können beim offenen Verfahren, selektiven Verfahren und Einladungsverfahren die Anbieter sowie ein Vertreter des jeweiligen Berufsverban- des der Öffnung beiwohnen. Wie bereits in Erwägung 10.2 festgehalten, kommt den Formvorschriften im Vergabeverfahren ein hoher Stellenwert zu, da sie wichtige Verga- beprinzipien wie namentlich das Transparenz- und das Gleichbehandlungsgebot si- chern, die Missbrauchsgefahr eindämmen und die die Justiziabilität eines Vergabeent- scheides fördern. Die Möglichkeit bzw. das Recht der Anbieter, der Offertöffnung bei- wohnen zu können, hat zum Ziel, die Transparenz des Vergabeverfahrens zu fördern. Die Anwesenheit der Anbieter verringert das Risiko, dass Angebote noch abgeändert werden. Eine unterlassene Einladung der Bewerber zur Offertöffnung ist nicht als blosse Ordnungswidrigkeit zu taxieren, sondern als Verletzung einer Formvorschrift, die zur Auf- hebung des Vergabeentscheides führt (vgl. Urteil des Kantonsgerichts Basel-Land BLVGE 2001 Nr. 156 vom 5. September 2001 E. 9.; vgl. Peter Gauch/Hubert Stöckli, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes, 1999, S. 41 Ziff. 17.1). Gemäss den besonderen Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen war für die Of- fertöffnung Folgendes vorgesehen: «Die Offertöffnung findet am 02.09.2015 statt. Sie ist nicht öffentlich.» Die Anbieter wurden damit nicht zur Offertöffnung eingeladen bzw. ihnen wurde die Teilnahme untersagt. Diese Bestimmung widerspricht klarerweise Art. 18 Abs. 2 kVöB. Gemäss der kVöB haben die Anbieter das Recht beim offenen Verfah- ren, dem selektiven Verfahren und dem Einladungsverfahren der Öffnung beizuwohnen. Die Vergabestelle ist nicht befugt, sich über diese Bestimmung hinwegzusetzen. Da die Zuschlagsverfügung bereits aus den vorgenannten Gründen aufgehoben werden muss, kann es offenbleiben, ob die Beschwerdeführerin diese Rüge nicht bereits mit der An- fechtung der Ausschreibungsunterlagen hätte vorbringen müssen.

12. Zum Verfahren der Vergabestelle ist noch Folgendes anzufügen: Gemäss der Aus- schreibung wurde der Auftrag im selektiven Verfahren ausgeschrieben. Schlusstermin für die Einreichung der Teilnahmeanträge war der 5. August 2015. Gemäss Amtsblatt- Ausschreibung erfolgte am 6. August 2015 (gemäss Simap-Ausschreibung am 5. Au- gust 2015) eine obligatorische Begehung. Anlässlich dieser erhielten die Teilnehmer die Ausschreibungsunterlagen. In den Ausschreibungsunterlagen wurde als Verfahrensart das freihändige Verfahren genannt. Der Eingabetermin für die Offerten wurde auf den

- 20 -

31. August 2015 datiert. Mit Verfügung vom 28. April 2020 wurden die Beschwerdefüh- rerinnen erstmals vom Verfahren ausgeschlossen. Gleichentags wurde der Zuschlag mit Verfügung an die Zuschlagsempfängerin erteilt. Aufgrund des Bundesgerichtsurteils 2D_46/2020 vom 8. März 2021 wurde die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vergabestelle zurückgewiesen. Diese schloss die Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 21. April 2021 erneut aus und verfügte den Zuschlag gleichentags. Das Kantonsgericht macht erneut auf Folgendes aufmerksam: Die Vergabestelle ist grundsätzlich an die von Gesetz und Verordnung vorgesehenen Verfahrensarten gebun- den. Es steht nicht in ihrem Belieben, Elemente verschiedener Verfahren miteinander zu vermischen oder neue, in den Bestimmungen nicht vorgesehene Verfahren einzuführen. Solange allerdings die Anforderungen einer gesetzlichen Verfahrensart erfüllt werden, spricht nichts dagegen, zusätzliche Massnahmen zu treffen, welche die Zielsetzungen des Vergabeverfahrens unterstützen. Wesentlich ist jedoch, dass in allen Fällen stets klar erkennbar bleibt, welche der gesetzlichen Verfahrensarten zur Anwendung gelangt (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich VB.2002.00044 vom 9. Juli 2003 E. 2b, Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, a.a.O., N. 320).

13. Nach dem Gesagten werden die Verwaltungsgerichtsbeschwerden der Beschwer- deführerin gutgeheissen, die angefochtenen Entscheide aufgehoben und das Vergabe- verfahren ist erneut durchzuführen. Dieser Ausgang des Verfahrens bestimmt nach Art. 89 VVRG die Kostentragung und ist nach Art. 91 VVRG für den Entscheid über die Zu- sprechung einer Parteientschädigung massgebend. 13.1 Im Beschwerdeverfahren hat in der Regel die unterliegende Partei die Kosten zu tragen (Art. 89 Abs. 1 VVRG). Ausnahmsweise können die Kosten ganz oder teilweise erlassen werden (Art. 89 Abs. 2 VVRG). Den Behörden des Bundes, des Kantons und der Gemeinden, die in ihrem amtlichen Wirkungskreis und ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, als Parteien oder Vorinstanzen in einem Verfahren auftre- ten, werden in der Regel keine Kosten auferlegt (Art. 89 Abs. 4 VVRG). Vorliegend be- stehen keine Gründe, von dieser Regel abzuweichen, weshalb keine Gerichtskosten er- hoben werden. Die Zuschlagsempfängerin hat sich am Verfahren nicht beteiligt, weshalb auch ihr keine Gerichtskosten auferlegt werden können. 13.2 Die Beschwerdeinstanz gewährt der ganz oder teilweise obsiegenden Partei auf Begehren die Rückerstattung der notwendigen Kosten, die ihr entstanden sind (Art. 91 Abs. 1 VVRG). Die Entschädigung wird im Dispositiv beziffert und der Staats- oder Ge- meindekasse auferlegt, soweit sie aus Billigkeitsgründen nicht der unterliegenden Partei

- 21 - auferlegt werden kann (Art. 91 Abs. 2 VVRG). Sie ist global festzusetzen und umfasst die Entschädigung an die berechtigte Partei sowie ihre Anwaltskosten (Art. 4 des Geset- zes betreffend den Tarif der Kosten und Entschädigungen vor Gerichts- oder Verwal- tungsbehörden vom 11. Februar 2009 [GTar; SGS/VS 173.8]), die in Anwendung der Art.27 ff. GTar festzusetzen sind und im Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren zwi- schen Fr. 1 100.-- und Fr. 11 000.-- betragen (Art. 39 GTar). Aufgrund des Umfangs, des geschätzten Aufwands, der Bedeutung und der Schwierigkeit des Falles wird der anwalt- lich vertretenen Beschwerdeführerin für die Verfahren vor dem Kantonsgericht eine Par- teientschädigung in der Höhe von Fr. 2 000.-- zugesprochen (Auslagen und Mehrwert- steuer inklusive), die von der Vergabestelle zu tragen ist.

Demnach erkennt das Kantonsgericht:

1. Die Verfahren A1 21 88 und A1 21 134 werden vereinigt. 2. Die Beschwerden werden gutgeheissen, die Ausschlussverfügung sowie die Zu- schlagsverfügung vom 21. April 2021 werden aufgehoben und das Verfahren ist neu durchzuführen. 3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 4. Der Beschwerdeführerin zu Lasten der Vergabestelle eine Parteientschädigung von Fr. 2 000.-- zugesprochen. 5. Das Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Vergabestelle und der Beschwerdegeg- nerin schriftlich mitgeteilt.

Sitten, 23. September 2021